Instituto de Riesgos y Cumplimiento: discurso del primer ministro Bernard CAZENEUVE

El Risk & Compliance Institute celebró su 2do congreso los días 29 y 30/09/20 en París

París, 29 de septiembre de 2020

Bajo la presión de la opinión pública y la mirada atenta de los gobiernos, que paulatinamente se han dado cuenta de que la corrupción está destruyendo la confianza de los ciudadanos en las instituciones, el derecho empresarial ha experimentado cambios notables. En Francia, como en el resto del mundo, y en particular en los países de Europa, se han emitido normas cada vez más restrictivas para luchar contra la corrupción y las infracciones del deber de probidad.

El cumplimiento se inspiró en un principio en gran medida en el derecho empresarial anglosajón. La lucha contra la corrupción ha sido durante mucho tiempo una prerrogativa de los Estados Unidos, con la adopción de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero ("FCPA") en 1977. Esta ley se estableció por primera vez como la más importante, si no la única. extensas regulaciones contra la corrupción internacional.

De hecho, hasta la adopción de la Convención de la OCDE sobre la lucha contra el soborno de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales en 1997, ratificada por Francia en 1999, solo la FCPA estadounidense testificó el deseo de prevenir y sancionar efectivamente la corrupción, contribuyendo así al surgimiento de un concepto anglosajón de cumplimiento. Basado en una justicia severa y negociada, en particular mediante la aplicación del Acuerdo de Procesamiento Diferido; Esta "visión económica del derecho" llevó al DOJ a iniciar procedimientos contra empresas europeas, en un marco extraterritorial, alegando que la corrupción no se prevenía y sancionaba suficientemente en Francia y, en general, dentro de la Unión. Europeo, generando distorsiones de competencia entre empresas, en un mercado ahora globalizado.

A falta de la voluntad de las instituciones de la Unión de corregir este desequilibrio, Estados Unidos ha seguido afirmando su papel de "policía global", sometiendo a las empresas europeas que no cumplen con su legislación y a sanciones económicas. decidido unilateralmente por ellos a multas considerables. Este fue especialmente el caso de empresas como Alcatel-Lucent, Technip, Total, Alstom, Société Générale.

Este uso norteamericano del cumplimiento, como brazo armado de una política exterior con objetivos determinados, ha contribuido al desequilibrio de la relación euroatlántica, como la incapacidad de Francia, y de la mayoría de los países europeos, para llevar a cabo un Se enfatiza fuertemente una política anticorrupción integral y coherente. La adhesión de Francia a las convenciones internacionales, en particular la Convención de la OCDE en 1999 y la Convención de Derecho Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa en 2008 (a pesar de que la convención se había firmado en 1999), no sucedió. no va acompañada de la adopción de un arsenal legislativo nacional suficiente ni de la aplicación efectiva de las medidas recomendadas por los organismos internacionales.

En Francia, el deseo de alcanzar el nivel de los mejores estándares internacionales llevó al legislador a tomar nuevas medidas desde principios de la década de 2010: este fue especialmente el caso de las leyes del 11 de octubre y 6 de diciembre de 2013 relativas a la transparencia de vida pública y lucha contra el fraude fiscal y la morosidad financiera grave.

La entrada formal de Francia en la era moderna del cumplimiento data de la aprobación de la ley de 9 de diciembre de 2016 sobre transparencia, lucha contra la corrupción y modernización de la economía, conocida como ley Sapin. II, que introduce en la legislación francesa un conjunto de normas destinadas a prevenir la corrupción y el tráfico de influencias, en particular mediante la implementación de un plan de cumplimiento en empresas de tamaño significativo bajo el control de la Agencia Anticorrupción francesa (“AFA”).

Tres años después de su entrada en vigor, los primeros resultados de la aplicación de la ley Sapin II son positivos. En general, las empresas francesas se han adaptado bien al nuevo marco legislativo y regulatorio y la actividad de AFA está ganando impulso gradualmente.

Este primer movimiento legislativo en la lucha contra la corrupción merece ahora ser complementado con nuevas disposiciones, tanto a nivel francés como europeo. En las próximas semanas, Le Club des juristes publicará un informe con propuestas en esta dirección.

En el derecho francés, sería apropiado, por ejemplo, cambiar el estatus de los denunciantes mediante la rápida transposición de la directiva europea de 23 de octubre de 2019 sobre la protección de las personas que denuncian violaciones del derecho de la Unión. También sería recomendable apoyar la fusión de la AFA con la Alta Autoridad para la Transparencia de la Vida Pública, mejorar la legibilidad del registro de representantes de intereses y asegurar el surgimiento de la Convención Judicial de interés público ("CJIP").

Mejorar los mecanismos de cumplimiento bajo la ley francesa también significa apoyar el ascenso del gerente de cumplimiento en la empresa y crear un marco anticorrupción adaptado a las autoridades locales, que tenga en cuenta su tamaño y sus características operativas específicas.

Sin embargo, lo más importante en los próximos años es el fortalecimiento de un modelo europeo de lucha contra la corrupción.

La relación asimétrica entre Estados Unidos y Europa solo puede corregirse mediante la implementación de un sistema europeo renovado, eficiente y adaptado a las limitaciones del mercado interior. El reequilibrio de la relación euroatlántica supone también un cambio profundo en las herramientas legales de la Unión Europea.

La Unión Europea ya ha sabido adaptarse para ofrecer una respuesta coordinada a los retos comunes a todos los Estados miembros.

Este fue particularmente el caso de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (“LCB-FT”), o incluso para la protección de datos.

En la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, la Unión Europea adoptó su primera directiva en 1991. Tras los atentados de 2015 y el escándalo de los "Papeles de Panamá", la Comisión deseaba introducir una quinta directiva ALD. FT, adoptado el 30 de mayo de 2018 y entró en vigor el 9 de julio de 2018. Fue transpuesto a la ley francesa, mediante la ordenanza del 12 de febrero de 2020 que fortalece el sistema nacional de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. El objetivo era, en particular, armonizar las medidas de diligencia debida que deben aplicarse con respecto a las relaciones comerciales u operaciones que involucren a terceros países de alto riesgo y también extender las obligaciones de prevención a los proveedores de servicios vinculados a recursos digitales.

En cuanto a la lucha contra la corrupción, Transparencia Internacional señaló, en enero de 2019, la ausencia de una política integral y coherente para prevenir y luchar contra la corrupción a nivel de la Unión Europea. A pesar de ello, la nueva Comisión no consideró oportuno dar prioridad a la lucha contra la corrupción.

Sin embargo, la corrupción representa un obstáculo para el buen funcionamiento del mercado interior al crear distorsiones de la competencia entre las empresas que lo practican y otras. También facilita la infiltración de grupos criminales en las economías europeas y contribuye a poner en peligro las democracias al fortalecer la crisis de confianza que actualmente está dañando la relación entre los ciudadanos, sus instituciones públicas y el mercado.

Por tanto, es fundamental que la Unión adopte una política integral de lucha contra la corrupción, articulada en torno a cuatro objetivos:

(1) el establecimiento de "igualdad de condiciones" entre los diferentes Estados miembros de la Unión;

(2) la resolución de posibles conflictos de jurisdicción a nivel europeo;

(3) la defensa de las empresas europeas en el mundo reequilibrando la asimetría de la relación euroatlántica que existe en materia de extraterritorialidad; y

(4) la promoción de las normas y prácticas europeas en la lucha contra la corrupción en el mundo, como un elemento para asegurar el establecimiento y las estrategias de inversión.

El logro de estos objetivos requiere la implementación de una política de armonización de la legislación europea y mejora de la cooperación entre los Estados miembros en la lucha contra la corrupción.

I. Armonización de la legislación europea en materia de lucha contra la corrupción

Hoy en día, la legislación europea solo considera la lucha contra la corrupción dentro de un marco relativamente estrecho que no incluye explícitamente los actos de soborno transnacional de un funcionario público extranjero en su campo de acción y no impone obligaciones suficientemente firmes para con los Estados miembros.

El sistema europeo en esta área es relativamente pequeño. Consiste :

(1) del Convenio de 26 de mayo de 1997 sobre la lucha contra la corrupción en el que participan funcionarios de las Comunidades Europeas o funcionarios de los Estados miembros de la Unión Europea;

(2) de la Decisión marco de 22 de julio de 2003 sobre la lucha contra la corrupción, que obliga a los Estados miembros a establecer sanciones efectivas y proporcionadas para los actos de corrupción que se produzcan en el sector privado; y por fin

(3) de la Directiva de 5 de julio de 2017 sobre la lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión, que tipifica como delito el delito de corrupción solo cuando daña precisamente esos intereses financieros.

Para fortalecer este mecanismo, así como su implementación, se debe adoptar un paquete anticorrupción europeo e insertar cláusulas anticorrupción en los actos de derecho privado europeo.

El paquete europeo de lucha contra la corrupción constaría de tres directivas.

Una primera directiva podría requerir que los estados miembros cumplan con los principios y recomendaciones establecidos en la Convención de la OCDE de 1997 sobre el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales. Una vez que todos los principios establecidos por estos textos se hayan transpuesto a la legislación sindical, el soborno transnacional de funcionarios públicos extranjeros se tendrá en cuenta de manera más sistemática, contribuyendo así al fortalecimiento del mercado interior.

Una segunda directiva sustituirá a la decisión marco de 22 de julio de 2003 sobre la lucha contra la corrupción en el sector privado, que actualmente los Estados miembros no aplican lo suficiente. Se tratará, pues, de integrar mejor la penalización del soborno pasivo y activo en el sector privado en el derecho europeo, para luchar más eficazmente contra el soborno transnacional intraeuropeo y proponer soluciones de jurisdicción adecuadas para permitir a los Estados miembros a tomar medidas enérgicas contra los delitos de corrupción que afectan sus territorios, aunque se cometan fuera de ellos.

Una tercera directiva debería exigir a los Estados miembros que sometan a las empresas de tamaño significativo a la obligación de prevenir y detectar la corrupción, lo que recomienda en particular la Recomendación del Consejo de la OCDE de 26 de noviembre de 2009. La eficacia de estas medidas fue destacado por un estudio de la OCDE realizado en 2017, titulado "La detección del soborno extranjero", que estableció en particular que los mecanismos de soborno extranjero fueron, para 24% de ellos, detectados después de una autodenuncia o la acción de un denunciante.

La directiva también podría exigir a los Estados miembros que designen una autoridad encargada de supervisar el cumplimiento de las obligaciones de prevenir y detectar la corrupción impuesta a las empresas que cumplan determinados requisitos mínimos, al tiempo que les deja libertad para elegirlo. autoridad, que puede ser administrativa o judicial.

Al mismo tiempo, podrían insertarse cláusulas anticorrupción en actos de derecho secundario europeo.

En primer lugar, en actos de derecho sectorial secundario europeo, supeditando a autorización el ejercicio de determinadas actividades reguladas, como la banca, los servicios de inversión y los seguros. Tales cláusulas ya existen en determinadas directivas, como la directiva de 26 de julio de 2014 sobre adjudicación de contratos públicos, que obliga a los poderes adjudicadores a excluir de participar a un operador económico que haya sido condenado por corrupción. a un procedimiento de contratación.

Por tanto, la inserción de tales cláusulas en actos de derecho sectorial secundario europeo, condicionando el ejercicio de determinadas actividades reguladas a la autorización, contribuiría a restablecer una relación equilibrada entre la Unión Europea y Estados Unidos, así como otros poderes y competidores, en la lucha contra la corrupción.

En segundo lugar, la Unión Europea debería imponer sistemáticamente una cláusula de condicionalidad relativa a la lucha contra la corrupción en los acuerdos de asociación económica de nueva generación celebrados con terceros países.

Este tipo de cláusulas se inspiran en la cláusula de "derechos fundamentales y estado de derecho", que permite a terceros países que no respeten determinados compromisos adquiridos en materia de derechos fundamentales renunciar a las ventajas que se les otorgan. Cláusulas similares relativas a la corrupción o, más ampliamente a la "gobernanza", ya se han incorporado en un acuerdo de asociación y cooperación celebrado con Indonesia en 2009, o en el acuerdo de asociación económica celebrado con Japón en 2019.

II. Mejorar la cooperación entre los Estados miembros en la lucha contra la corrupción

La adopción de un paquete anticorrupción con arreglo a la legislación europea debería ir acompañada, a nivel procesal, de un refuerzo de la cooperación entre los Estados miembros en la lucha contra el soborno extranjero.

En última instancia, mejorar la cooperación requiere ampliar las competencias de la Fiscalía Europea.

La Fiscalía Europea fue creada mediante el reglamento de 12 de octubre de 2017, que entró en vigor el 20 de noviembre de 2017. Se constituirá como muy pronto el 20 de noviembre de 2020. Dentro de la Unión Europea, la Fiscalía Europea es responsable de en relación con las infracciones cometidas en veintidós Estados miembros de un total de veintiocho. Además, la competencia material del Ministerio Público se limita a las infracciones "que afecten a los intereses económicos de la Unión" que tengan como consecuencia un perjuicio económico superior a los 10.000 euros. De ello se deduce, en particular, que los actos de cohecho extranjero, que no perjudican los intereses financieros de la Unión Europea, quedan fuera de la competencia de la Fiscalía Europea.

Sin embargo, son concebibles las posibilidades de ampliar las competencias de la Fiscalía Europea. Según el reglamento, el Ministerio Público Europeo también es responsable de cualquier otro delito que esté indisolublemente ligado a conductas delictivas que sean competencia del Ministerio Público. Por tanto, una primera vía consistiría en recomendar una interpretación amplia del concepto de “delito indisolublemente vinculado” a otro delito que sea competencia de la Fiscalía Europea. Sin embargo, este concepto parece ser particularmente complejo y, en cualquier caso, estrechamente vinculado a la existencia de un delito determinante que afecte a los intereses financieros de la Unión Europea.

Otra vía podría consistir en hacer prevalecer una interpretación amplia del concepto de “protección de los intereses financieros de la Unión”. Sin embargo, tal interpretación sería insuficiente para establecer la competencia de la Fiscalía Europea en relación con actos de cohecho extranjero, sin relación aparente con la protección de los intereses financieros de la Unión.

Finalmente, una última vía, sin duda más radical, consistiría en desvincular la competencia de la Fiscalía Europea de la única protección de los intereses económicos de la Unión y extenderla a los actos de cohecho transnacional que no les afecten. Sin embargo, esto solo puede suceder mediante un acto legislativo.

Por el momento, y dada la limitada competencia material de la Fiscalía Europea, es fundamental reforzar la cooperación entre los Estados miembros.

El Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia ("AFSJ"), desarrollado sobre la base del Tratado de Amsterdam de 1997, ofrece a los Estados miembros posibilidades de cooperación en materia de aplicación de la ley. Así pues, los actos de corrupción pueden dar lugar, a partir de ahora, a una orden europea de investigación, la emisión de una orden de detención europea, actos de cooperación en el marco de Eurojust y actos de cooperación en el marco de Europol.

Eurojust persigue, en el ejercicio de su misión, tres objetivos principales previstos por el Reglamento de 14 de noviembre de 2018: (1) promover y mejorar la coordinación entre las autoridades judiciales competentes de los Estados miembros, en particular en lo que respecta a las formas graves de crimen organizado; (2) promover y mejorar la cooperación entre las mismas autoridades, en particular facilitando la implementación de la asistencia legal internacional y la ejecución de solicitudes de extradición; (3) apoyar a las mismas autoridades, a fin de mejorar la eficiencia de sus investigaciones y enjuiciamientos.

Además, la Unión Europea tiene un mecanismo para resolver los conflictos de jurisdicción entre los Estados miembros en materia de aplicación de la ley. La decisión marco de 30 de noviembre de 2009 establece la aplicación del principio "non bis in idem" dentro de la Unión Europea y alienta "a llegar a un consenso sobre cualquier solución efectiva que evite las consecuencias negativas derivadas de la existencia de procedimientos paralelos »y fomentar, en la medida de lo posible, la concentración de dichos procedimientos en un único Estado miembro.

Sin embargo, a pesar de estos mecanismos, que probablemente facilitarían la represión de los casos de cohecho extranjero, parece que la actividad de Eurojust sigue centrada principalmente en otras formas de delincuencia organizada, como el fraude y el blanqueo de capitales. de capitales, narcotráfico o trata de personas.

En estas condiciones, sin duda sería más eficaz que la cooperación entre los Estados miembros en la lucha contra el soborno extranjero se refuerce dentro de Eurojust, que constituye el marco natural para la resolución de conflictos de jurisdicción en materia penal, en el a la espera del surgimiento de la futura Fiscalía Europea. Para ello, los Estados miembros deben manifestar una clara voluntad política de convertir este tema en una prioridad para la agencia.

Conclusión

Para terminar con una nota positiva, el 4 de marzo de 2019 se llegó a un acuerdo entre la empresa Hempel, la fiscalía alemana y la fiscalía danesa. La empresa acordó pagar la suma de $ 33,4 millones por actos de corrupción que había cometido en Alemania y Asia. Tal acuerdo para suspender los enjuiciamientos, sin duda hecho fuera del marco de la Unión Europea, ilustra el movimiento europeo de cooperación interestatal en la lucha contra la corrupción. Es la primera vez que se concluye un acuerdo de resolución conjunta entre dos fiscales europeos sin la intervención de Estados Unidos. Si se repitiera la celebración de acuerdos de suspensión de procedimientos entre las fiscalías europeas, esta podría ser una interesante alternativa de solución a la resolución de conflictos de jurisdicción.

Sin embargo, sería mejor que esta distribución de poderes se organizara a nivel de la Unión Europea.

Bernard Cazeneuve

Virginie Gastine Menou
RIESGOS Y USTED
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