GAFA : Les enjeux juridiques des pratiques restrictives de concurrence par le cabinet HAAS Avocats

Par Rachel Ruimy et Virgile Servant Volquin

Le feuilleton du rachat des lots de droits TV pour la Ligue 1 a trouvé son terme lorsqu’Amazon a annoncé avoir racheté les lots restants à la Ligue de Football Professionnel dans le courant du mois du juin 2021. Pourtant, l’entrée de ce nouvel acteur dans le marché des retransmissions sportives a fait émerger une série de nouvelles questions : Après l’échec de Mediapro à rentabiliser ses lots, quelle politique de prix allait adopter Amazon ? Sur quelle plateforme allait s’opérer la diffusion des matchs ?

Le modèle privilégié par Amazon a surpris de nombreux observateurs :

• Pour accéder aux matchs de Ligue 1, les utilisateurs doivent d’une part s’abonner au service Prime Vidéo d’Amazon (5.99 €/mois ou 49 €/an) et d’autre part souscrire une option payante supplémentaire (12.99 €/mois).

Ainsi, pour un utilisateur non-abonné au service Prime, la facture s’élève à près de 19 euros par mois.

• A titre de comparaison, MediaPro proposait précédemment différents abonnements à la chaîne Téléfoot entre 15 et 25 euros/mois pour un prix d’achat des lots largement supérieur.

La politique de prix bas des GAFA pour gagner des parts de marché

Amazon n’a donc pas choisi une stratégie délibérée de prix bas en vue de gagner des parts de marché. Cela peut s’expliquer par la nature de l’attribution des lots de Ligue 1 : il s’agit d’une mise aux enchères aux termes de laquelle le gagnant remporte le droit exclusif de diffusion.

• La concurrence s’exerce donc a priori lors de l’attribution des lots et non a posteriori lors de la diffusion aux consommateurs.

Exceptée cette entrée sur un marché marqué par sa spécificité, des stratégies de conquête de marché plus agressives peuvent être déployées chez les GAFA. A ce titre, les propriétaires des outils de vidéo-conférence ont offert leurs outils gratuitement pendant plusieurs mois pendant la crise sanitaire. Cisco, Google ou encore Microsoft y ont en effet vu une potentialité d’expansion de marché qui justifiait largement la gratuité des services pendant un certain temps. Néanmoins cette gratuité n’a pas vocation à durer. Par exemple, le service d’hébergement de photos Google Image a annoncé le 1er juin 2021 qu’il faudrait souscrire à un abonnement payant pour dépasser les 15 go de stockage alors que le service était gratuit auparavant. Cette annonce a par ailleurs coïncidé avec le dépassement du milliard d’utilisateurs du service. Ces pratiques restrictives de concurrence, qui ont été sévèrement épinglées par le Congrès Américain lors de son enquête sur les GAFA en 2020, sont également sanctionnées par des dispositions législatives actuellement en vigueur en France.

A ce titre, l’article L442-5 du code de commerce prohibe la vente à perte dans les conditions suivantes :

• « Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif est puni de 75.000 € d’amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu’en soit e support, fait état d’un prix inférieur au prix d’achat effectif. La cessation de l’annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l’article L.121-3 du Code de la consommation. »

L’article L420-5 du même Code complète le dispositif en interdisant les pratiques de dumping et de prix d’éviction :

• « Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits »

Ces infractions peuvent toutefois sembler inadaptées aux plateformes géantes du numérique, les peines encourues restant peu dissuasives et la preuve de la vente à perte restant difficile à rapporter pour les plaignants.

Les choses qui changent pour les plateformes avec l’élaboration du Digital Market Act

Dans ce contexte, deux projets de règlements européens sur les services digitaux et les plateformes ont été publiés par la Commission européenne le 15 décembre 2020 :

• Le « Digital Services Act »
• Le « Digital Market Act »

Cette nouvelle réglementation, qui vise à moderniser le droit applicable aux plateformes, porte plusieurs changements majeurs. Voir notre article : Obligations DSAxDMA, comment Bruxelles veut encadrer les GAFAM Pour rappel, le Digital Market Act prévoit des mesures ayant pour but de lutter contre la position dominante des grandes plateformes sur internet et les stratégies de prix agressives qui en découlent. A ce titre, les dispositifs suivants pourraient prendre effet à l’horizon 2022 :

• La directive vise à qualifier des entreprises dites « systémiques» qui cumulent les critères suivants :
  • Une position économique dominante suivie d’un pouvoir de marché significatif
  • Une position d’intermédiation
  • Une position dominante durable sur le marché

Dès lors, le texte vise à permettre aux entreprises utilisatrices des services des GAFA de bénéficier de conditions d’intervention équitables dans le but de favoriser l’innovation sur le marché. Contrairement à ce qui est régulièrement évoqué dans le débat public américain, la directive européenne ne prévoit pas la possibilité de démanteler l’offre de services des GAFA dans l’Union européenne. La piste de l’encadrement et de la régulation du pouvoir et de l’influence des « plateformes systémiques » semble donc privilégiée.

Le lien entre la Réglementation sur la protection des données personnelles et le droit de la concurrence

La Réglementation sur la protection des données personnelles et le droit de la concurrence ont vocation à s’influencer. Cette évolution forcée est anticipée et prise en compte autant par les autorités de la concurrence que par le législateur. A ce titre :

• Les autorités de la concurrence française et allemande ont publié conjointement un rapport sur les implications de la collecte des données personnelles dans le droit de la concurrence.
• Un rapport d’information sur les voies de régulation envisageables des plateformes numériques a été déposé à l’Assemblée nationale l’année dernière.

Le débat est le suivant :

• Les grandes plateformes rejettent la volonté de réglementation du régulateur, qu’il soit européen ou national, au motif que la bureaucratie aurait plusieurs années de retard sur l’évolution exponentiellement rapide de la technologie. Selon les plateformes, les régulations nuisent à leur capacité d’innovation technologique, mise au service des consommateurs.
• Le législateur et les autorités de contrôle qui veillent au respect des dispositions réglementaires avancent des arguments généralement liés au respect des libertés individuelles.

L’enjeu fondamental au cœur de cette tension est **le contrôle des modalités de récolte des données personnelles,*fréquemment qualifié « d’or noir du XXIe siècle ». En effet, les services « gratuits » des GAFA ne le sont que par la commercialisation des données personnelles des utilisateurs formalisées sous format de profils publicitaires à des tiers intéressés. \\\ Fort d’une expérience dans le domaine du droit de la concurrence et de la régulation économique et du droit des plateformes, le Cabinet HAAS Avocats dispose d’un département entièrement dédié à l’accompagnement de ses clients.  Pour plus d’informations ou des demandes de rendez-vous, contactez-nous ici

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