Institut du Risk & Compliance : discours du Premier Ministre Bernard CAZENEUVE

L'Institut du Risk & Compliance a tenu son 2ème congrès les 29 et 30/09/20 à Paris

Paris, le 29 septembre 2020

Sous la pression des opinions publiques et le regard vigilant des gouvernements, qui ont pris peu à peu conscience que la corruption ruinait la confiance des citoyens dans les institutions, le droit des affaires a connu de notables évolutions. En France, comme ailleurs dans le monde, et notamment dans les pays d’Europe, des normes de plus en plus contraignantes ont été édictées pour lutter contre la corruption et les manquements au devoir de probité. La compliance a été à l’origine très fortement inspirée par le droit des affaires anglo-saxon. La lutte contre la corruption est longtemps demeurée l’apanage des États-Unis, avec l’adoption du Foreign Corrupt Practices Act (« FCPA ») en 1977. Cette loi s’est d’abord imposée comme la plus importante, sinon la seule réglementation d’envergure contre la corruption internationale. En effet, jusqu’à l’adoption de la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales en 1997 – ratifiée par la France en 1999 –, seul le FCPA américain témoignait d’une volonté de prévenir et de sanctionner efficacement la corruption, contribuant ainsi à l’émergence d’une conception anglo-saxonne de la compliance. Fondée sur une justice sévère et négociée notamment à travers l’application du Deferred Prosecution Agreement ; cette vision « économique du droit » a conduit le DOJ à engager des poursuites à l’encontre d’entreprises européennes, dans un cadre extraterritorial, au motif que la corruption était insuffisamment prévenue et sanctionnée en France et plus généralement au sein de l’Union Européenne, engendrant ainsi des distorsions de concurrence entre les entreprises, dans un marché désormais mondialisé. A défaut de volonté des Institutions de l’Union de corriger ce déséquilibre, les États-Unis n’ont cessé d’affirmer leur rôle de « gendarme mondial », en soumettant les entreprises européennes ne se conformant pas à leur droit et aux sanctions économiques décidées unilatéralement par eux à des amendes considérables. Cela fut notamment le cas pour des entreprises comme Alcatel-Lucent, Technip, Total, Alstom, la Société Générale. Cette utilisation américaine de la compliance, comme le bras armé d’une politique extérieure aux objectifs déterminés, a contribué au déséquilibre de la relation euro-atlantique, que l’incapacité de la France, et de la plupart des pays européens, à mener une politique globale et cohérente de lutte contre la corruption a fortement accentué. L’adhésion de la France aux conventions internationales – notamment la Convention de l’OCDE en 1999 et la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe en 2008 (alors même que la convention avait été signée en 1999) – ne s’est accompagnée ni de l’adoption d’un arsenal législatif interne suffisant ni d’une mise en œuvre effective des mesures préconisées par les organisations internationales. En France, la volonté de se hisser au niveau des meilleurs standards internationaux a conduit le législateur à prendre de nouvelles dispositions à compter du début des années 2010 : ce fut notamment le cas des lois des 11 octobre et 6 décembre 2013 relatives à la transparence de la vie publique et à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance financière. L’entrée formelle de la France dans l’ère moderne de la compliance date de l’adoption de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de l’économie, dite loi Sapin II, qui introduit en droit français un ensemble de règles destinées à prévenir la corruption et le trafic d’influence, notamment par la mise en œuvre d’un plan de conformité dans les entreprises d’une taille significative sous le contrôle de l’Agence française anti-corruption (« AFA »). Trois ans après son entrée en vigueur, les premiers résultats de l’application de la loi Sapin II sont positifs. Les entreprises françaises se sont globalement bien adaptées au nouveau cadre législatif et réglementaire et l’activité de l’AFA est peu à peu montée en puissance. Ce premier mouvement législatif de lutte contre la corruption mérite désormais d’être complété par des dispositions nouvelles, tant au niveau français qu’européen. Dans les prochaines semaines, Le Club des juristes fera paraître un rapport formulant des propositions en ce sens. En droit français, il conviendrait par exemple de faire évoluer le statut des lanceurs d’alerte en transposant rapidement la directive européenne du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union. Il conviendrait également d’accompagner le rapprochement de l’AFA de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique, d’améliorer la lisibilité du registre des représentants d’intérêts et d’assurer la montée en puissance de la Convention judiciaire d’intérêt public (« CJIP »). Améliorer les dispositifs de conformité en droit français, c’est également accompagner la montée en puissance du responsable compliance dans l’entreprise et créer un référentiel anti-corruption adapté aux collectivités locales, qui tienne compte de leur taille et de leurs spécificités de fonctionnement. Toutefois, l’enjeu le plus important des années à venir est le renforcement d’un modèle européen de lutte contre la corruption. La relation asymétrique entre les États-Unis et l’Europe ne pourra être corrigée que par la mise en œuvre d’un dispositif européen renouvelé, performant et adapté aux contraintes du marché intérieur. Le rééquilibrage de la relation euro-atlantique suppose par ailleurs une profonde mutation des outils juridiques de l‘Union Européenne. L’Union européenne a déjà su s’adapter pour offrir une réponse coordonnée aux défis communs à tous les États membres. Ce fut le cas notamment pour la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (« LCB-FT »), ou encore pour la protection des données. En matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, l’Union européenne a adopté sa première directive en 1991. Au lendemain des attentats de 2015 et du scandale des « Panama Papers », la Commission a souhaité porter une cinquième directive LCB-FT, adoptée le 30 mai 2018 et entrée en vigueur le 9 juillet 2018. Elle a été transposée en droit français, par l’ordonnance du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. L’objectif était notamment d’harmoniser les mesures de vigilance à mettre en œuvre à l’égard des relations d’affaires ou des opérations impliquant des pays tiers à haut risque et également d’étendre les obligations de prévention aux prestataires de services liés aux actifs numériques. En matière de lutte contre la corruption, Transparency International a pointé, en janvier 2019, l’absence de politique globale et cohérente de prévention et de lutte contre la corruption à l’échelle de l’Union européenne. En dépit de cela, la nouvelle Commission n’a pas jugé opportun d’ériger la lutte contre la corruption en priorité. Or, la corruption représente une entrave au bon fonctionnement du marché intérieur en créant des distorsions de concurrence entre les entreprises qui la pratique et les autres. Elle facilite par ailleurs l’infiltration de groupes criminels au sein des économies européennes et contribue à mettre en péril les démocraties par le renforcement de la crise de confiance qui abîme aujourd’hui la relation entre les citoyens, leurs institutions publiques et le marché. Il est donc essentiel que l’Union porte une politique globale de lutte contre la corruption, articulée autour de quatre objectifs : (1) l’instauration d’un « level playing-field » entre les différents États membres de l’Union ; (2) la résolution d’éventuels conflits de juridictions au niveau européen ; (3) la défense des entreprises européennes dans le monde par le rééquilibrage de l’asymétrie de la relation euro-atlantique qui existe en matière d’extraterritorialité ; et (4) la promotion des normes et pratiques européennes de lutte contre la corruption dans le monde, comme un élément de sécurisation des stratégies d’implantation et d’investissement. La réalisation de ces objectifs passe par la mise en œuvre d’une politique d’harmonisation du droit européen et d’amélioration de la coopération entre les États membres en matière de lutte contre la corruption.

I. L’harmonisation du droit européen en matière de lutte contre la corruption

Aujourd’hui, le droit européen n’envisage la lutte contre la corruption que dans un cadre relativement étroit qui n’intègre pas explicitement les actes de corruption transnationale d’agent public étranger dans son champ d’action et n’impose pas d’obligations suffisamment fermes aux États membres. Le dispositif européen en la matière est relativement restreint. Il se compose : (1) de la Convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l’Union européenne ; (2) de la décision-cadre du 22 juillet 2003, relative à la lutte contre la corruption, laquelle impose aux États membres de mettre en place des sanctions efficaces et proportionnées aux actes de corruption survenus dans le secteur privé ; et enfin (3) de la directive du 5 juillet 2017 relative à la lutte contre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union qui n’incrimine l’infraction de corruption que lorsqu’elle porte précisément atteinte à ces intérêts financiers. Pour renforcer ce dispositif, ainsi que sa mise en œuvre, il conviendrait d’adopter un paquet anti-corruption européen et d’insérer des clauses anti-corruption dans les actes de droit privé européen.

Le paquet anticorruption européen serait composé de trois directives.

Une première directive pourrait imposer aux États membres de se conformer aux principes et recommandations dégagés par la Convention de l’OCDE de 1997 sur la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. Au terme de la transposition dans le droit de l’union de l’ensemble des principes posés par ces textes, la corruption transnationale d’agents publics étrangers sera ainsi plus systématiquement prise en compte, contribuant ainsi au confortement du marché intérieur. Une deuxième directive devra remplacer la décision-cadre du 22 juillet 2003 relative à la lutte contre la corruption dans le secteur privé, aujourd’hui insuffisamment mise en œuvre par les États membres. Il s’agira ainsi de mieux intégrer l’incrimination de corruption passive et active dans le secteur privé dans le droit européen, de sorte à lutter plus efficacement contre la corruption transnationale intra-européenne et à proposer des solutions de compétence propres à permettre aux États membres de réprimer les infractions de corruption qui affectent leurs territoires, bien que commises en dehors de celui-ci. Une troisième directive devrait imposer aux États membres de soumettre les entreprises de taille significative à des obligations de prévention et de détection de la corruption, ce que préconise notamment la Recommandation du Conseil de l’OCDE du 26 novembre 2009. L’efficacité de ces mesures a été mise en lumière par une étude de l’OCDE réalisée en 2017, intitulée « The Detection of Foreign Bribery », qui établit notamment que les mécanismes de corruption transnationale ont été, pour 24% d’entre eux, détectés à la suite d’une autodénonciation ou de l’action d’un lanceur d’alerte. La directive pourrait également imposer aux États membres de désigner une autorité en charge de contrôler le respect des obligations de prévention et de détection de la corruption pesant sur les entreprises répondant à certaines conditions de seuil, tout en laissant ceux-ci libres du choix de cette autorité, qui pourrait être administrative ou judiciaire.

Parallèlement, des clauses anti-corruption pourraient être insérées dans les actes de droit européen dérivé.

En premier lieu, dans les actes de droit européen dérivé sectoriels, subordonnant à autorisation l’exercice de certaines activités réglementées, comme en matière de banque, de services d’investissement, et d’assurance. De telles clauses existent déjà dans certaines directives, telles que la directive du 26 juillet 2014 sur la passation de marchés publics, qui impose aux pouvoirs adjudicateurs d’exclure un opérateur économique ayant fait l’objet d’une condamnation pour corruption, de la participation à une procédure de passation de marché. Dès lors, l’insertion de telles clauses dans les actes de droit européen dérivé sectoriels, subordonnant à autorisation l’exercice de certaines activités réglementées, contribuerait à rétablir un rapport équilibré entre l’Union européenne et les États-Unis, ainsi que d’autres puissances et compétiteurs, en matière de lutte contre la corruption. En deuxième lieu, une clause de conditionnalité relative à la lutte contre la corruption devrait être systématiquement imposée par l’Union européenne dans les accords de partenariat économique de nouvelle génération, conclus avec des états tiers. Ce type de clauses est inspiré de la clause « droits fondamentaux et État de droit » qui permet de déchoir des avantages qui leur sont accordés, les pays tiers qui ne respecteraient pas certains engagements pris en matière de droits fondamentaux. Des clauses analogues relatives à la corruption ou, plus largement à la « gouvernance », ont déjà été intégrées dans un accord de partenariat et de coopération conclu avec l’Indonésie en 2009, ou dans l’accord de partenariat économique conclu avec le Japon en 2019.

II. L’amélioration de la coopération entre les États membres en matière de lutte contre la corruption

L’adoption d’un paquet anti-corruption de droit européen devrait s’accompagner, sur le plan processuel, d’un renforcement de la coopération entre les États membres en matière de lutte contre la corruption transnationale. À terme, l’amélioration de la coopération nécessite que soit étendue la compétence du parquet européen. Le Parquet européen a été créé par le règlement du 12 octobre 2017, entré en vigueur le 20 novembre 2017. Il sera mis en place au plus tôt le 20 novembre 2020. Au sein de l’Union européenne, le Parquet européen est compétent à l’égard des infractions commises dans vingt-deux États membres sur un total de vingt-huit. De plus, la compétence matérielle du parquet est limitée aux infractions « portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union » entraînant un préjudice financier supérieur à 10 000 euros. Il en résulte, en particulier, que les actes de corruption transnationale, qui ne portent pas atteinte aux intérêts financiers de l’Union européenne, échappent à la compétence du Parquet européen. Des possibilités d’extension de la compétence du Parquet européen sont cependant concevables. D’après le règlement, le Parquet européen est également compétent à l’égard de toute autre infraction pénale indissociablement liée à un comportement délictueux relevant du champ de compétence du Parquet. Une première piste consisterait ¨donc à préconiser une interprétation large de la notion « d’infraction indissociablement liée » à une autre infraction relevant de la compétence du Parquet européen. Cette notion apparaît toutefois comme particulièrement complexe et, en tout état de cause, étroitement liée à l’existence d’une infraction principale portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union européenne. Une autre piste pourrait consister à faire prévaloir une interprétation large de la notion de « protection des intérêts financiers de l’Union ». Pour autant, une telle interprétation serait insuffisante pour établir la compétence du Parquet européen à l’égard des actes de corruption transnationale, sans lien apparent avec la protection des intérêts financiers de l’Union. Enfin, une dernière voie, sans doute plus radicale, consisterait à délier la compétence du Parquet européen de l’unique protection des intérêts financiers de l’Union et de l’étendre aux actes de corruption transnationale n’y portant pas atteinte. Toutefois, ceci ne peut passer que par un acte législatif. Dans l’immédiat et compte tenu de la limitation de la compétence matérielle du Parquet européen, le renforcement de la coopération entre les États membres est indispensable. L’Espace européen de liberté, de sécurité et de justice (« ELSJ »), développé à partir du Traité d’Amsterdam de 1997, offre aux États membres des possibilités de coopération en matière répressive. Les actes de corruption peuvent ainsi, dès à présent, donner lieu à une décision d’enquête européenne, à l’émission d’un mandat d’arrêt européen, à des actes de coopération dans le cadre d’Eurojust et à des actes de coopération dans le cadre d’Europol. Eurojust poursuit, dans l’exercice de sa mission, trois objectifs principaux prévus par le règlement du 14 novembre 2018 : (1) promouvoir et améliorer la coordination entre les autorités judiciaires compétentes des États membres, en particulier en ce qui concerne les formes graves de criminalité organisée ; (2) promouvoir et améliorer la coopération entre les mêmes autorités, en facilitant notamment la mise en œuvre de l’entraide judiciaire internationale et l’exécution des demandes d’extradition ; (3) soutenir les mêmes autorités, afin de renforcer l’efficacité de leurs enquêtes et de leurs poursuites. Par ailleurs, l’Union européenne dispose d’un mécanisme de résolution des conflits de juridictions entre États membres en matière répressive. La décision-cadre du 30 novembre 2009 pose l’application du principe « non bis in idem » au sein de l’Union européenne et incite « à dégager un consensus sur toute solution efficace visant à éviter les conséquences négatives découlant de l’existence de telles procédures parallèles » ainsi qu’à favoriser, dans toute la mesure du possible, la concentration de ces procédures dans un seul État membre. Pour autant, en dépit de ces mécanismes, qui seraient susceptibles de faciliter la répression des cas de corruption transnationale, il apparaît que l’activité d’Eurojust reste principalement concentrée sur d’autres formes de criminalité organisée, telles que la fraude, le blanchiment de capitaux, le trafic de stupéfiants ou le trafic d’êtres humains. Dans ces conditions, il serait sans doute plus efficace que la coopération entre les États membres en matière de lutte contre la corruption transnationale soit renforcée au sein d’Eurojust, qui constitue le cadre naturel de résolution des conflits de juridictions en matière répressive, dans l’attente de la montée en puissance du futur Parquet européen. Pour cela, les États membres devraient exprimer une volonté politique claire d’ériger ce sujet en priorité pour l’agence.

Conclusion

Pour finir sur une note positive, le 4 mars 2019, un accord a été conclu entre la société Hempel, le parquet allemand et le parquet danois. La société a accepté de payer la somme de 33,4 millions de dollars pour des faits de corruption qu’elle avait commis en Allemagne et en Asie. Un tel accord de suspension des poursuites, certes intervenu en dehors du cadre de l’Union européenne, permet d’illustrer le mouvement européen de coopération interétatique en matière de lutte contre la corruption. C’est la première fois qu’un accord conjoint de résolution est conclu entre deux parquets européens sans l’intervention des États-Unis. Si la conclusion d’accords de suspension des poursuites entre parquets européens venait à se réitérer, il pourrait s’agir d’une solution alternative intéressante à la résolution des conflits de juridiction Mieux vaudrait-il toutefois que cette répartition de compétences soit organisée au niveau de l’Union européenne. Bernard Cazeneuve Virginie Gastine Menou RISQUES ET VOUS